Vladavina prava in pravna država

V drugem členu Ustave Republike Slovenije je zapisano, da je Slovenija pravna država. Pravna država je prevod nemške besede Recthsstaat, pomenila pa bi naj državo, kjer je »izvršna oblast v celoti vezana na pravni red ter na nespremenljive in objektivne vrednote.« Po drugi strani sem na spletnih straneh vlade našel zapis, da je »bistvo pravne države v tem, da je delovanje vseh državnih organov urejeno s pravnimi pravili, ki določajo vsebino in način njihovega odločanja.«
V tokratnem komentarju se bom osredotočil na nekatere osnovne značilnosti centralno urejenih pravosodnih sistemov, ki temeljijo na produkciji zakonodaje, in nakazal nekatere vzroke njihove kronične neučinkovitosti. Nič kaj presenetljivo, vendar podobno kot na ostalih področjih našega življenja se tudi v pravosodju za dvig učinkovitosti rešitev ponuja v vpeljevanju tržnih mehanizmov, ki bi, vsaj teoretično, pripeljali do manj moralnega hazarda in več odgovornosti ter morale pri ponudbi storitev zagotavljanja reda in miru v družbi.
Bruce Benson v svoji knjigi The Enterprise of Law piše, da je zgodovina prava dejansko zgodovina krepitve avtoritarnega prava, temelječega na vse večji koncentraciji moči v rokah tistih, ki določajo, kaj je zakonito [ponudniki zakonov] in tistih, ki si za tovrstne zakone prizadevajo [povpraševalci po zakonih]. S tem v zvezi Stephan Kinsella ugotavlja, da je v času nepisanih pravil [Customary Law, op. M. S.], rimskega prava, trgovskega prava [the Law Merchant, op. M. S.] in tudi v zgodnjih letih angleškega precedenčnega prava [the Common Law, op. M. S.] pravo v pretežni meri rastlo iz konkretnih primerov reševanja sporov, medtem ko je danes osrednji vir njegovega nastajanja zakonodaja [tudi v anglosaksonskem precedenčnem pravu, op. M. S.]. Pisanje zakonodaje, še ugotavlja Kinsella, ne more zagotavljati pravil, ki bi bila kompatibilna s principi svobodne družbe.
V ekonomski terminologiji povedano obstajata dva mejna koncepta prava: (i) zasebno pravo in (ii) monopolno pravo. Zasebno pravo izhaja iz poprave kakršnekoli škode žrtvi, medtem ko so inštitucije, ki ga ponujajo, v veliki meri (v limiti popolnoma) zasebne narave. Po drugi strani monopolno pravo temelji na vnaprej določenih zakonih, katerih kršitev se nadzira s pomočjo centralno vodenih inštitucij (organi pregona in organi prisile) in kaznuje vsako vedenje, ki je v nasprotju z zapisanimi zakoni.
V zasebnem pravu ne poznamo kazenske zakonodaje, ki bi omogočala plačevanje kazni birokratom [recimo plačevanje kazni za alkohol v izdihanem zraku], saj na trgu tekmujoče pravosodje obravnava le tisto dejanje, ki povzroči nastanek škode in to izključno na pobudo tistega, ki je škodo utrpel [t. i. preiskava po uradni dolžnosti bi se lahko začela le v primerih, kjer bi posledica nekega dejanja bila smrt oziroma invalidnost, kjer bi žrtev postala opravilno nesposobna, sorodniki pa preiskave odgovornosti ne bi zahtevali].
Danes imamo v vsem razvitem svetu pravosodne sisteme, ki so močno monopolizirani in ki se brez izjeme soočajo s kronično neučinkovitostjo, s pomanjkanjem morale med sodniki in tožilci, s korupcijo na vseh nivojih, s prenatrpanimi zapori, skratka s klasičnimi problemi moralnega hazarda, na katerega naletimo vedno, ko ima neka skupina podeljene ekskluzivne pristojnosti urejanja kateregakoli področja – ekonomisti temu rečemo, da delovanje takšne skupine ni podvrženo testu ponudbe in povpraševanja.
Če sem nekoliko bolj natančen. Neučinkovitost monopolno organiziranega prava v splošnem izhaja iz naslednjih dejavnikov:

(i) močne želje interesnih skupin znotraj in zunaj pravosodnega sistema po zakonodaji,
(ii) praktično neomejene pripravljenosti zakonodajalca, da ustreže željam teh interesnih skupin,
(iii) monopolno organiziranega razsojanja v konfliktih,
(iv) monopolno organiziranega preiskovanja konfliktov oziroma nasilja,
(v) monopolno organiziranega varstva in oskrbe zapornikov in
(vi) centralistično organiziranega financiranja pravosodnega sistema z davki.


Lobiranje za kazensko-pravno zakonodajo
Benson v svojem članku z naslovom The Demand Side of the Political Market citira Richarda Quinneyja, ki pravi, da »opis kaznivih dejanj odseva takšno vedenje, ki je v nasprotju z interesom tistih interesnih skupin, ki imajo moč vplivanja na oblikovanje javne politike.« Interesne skupine, ki s svojimi pritiski na zakonodajalce zahtevajo uzakonjanje kaznivih dejanj, so lahko bodisi del sistema monopolnega prava [recimo policija, tožilstvo] oziroma prihajajo izven sistema [recimo gibanje za kriminalizacijo prostitucije].
V primeru interesnih skupin znotraj sistema gre, kot ugotavlja Niskanen, za željo birokratov po maksimizaciji njihovega vsakokratnega proračuna, kar se recimo v policiji dosega s tem, da se s pritiski na zakonodajalca in s prepričevanji javnosti o nujnosti nekih ukrepov, domnevno zavoljo višje varnosti v družbi, doseže kriminalizacijo novih in novih dejanj. S tem se proizvaja potrebo po več pristojnostih policije – in več pristojnosti pomeni več denarja ter s tem več moči. Podobna logika pritiskanja na zakonodajalce z željo po višanju proračunov deluje tudi pri vseh drugih interesnih skupinah znotraj sistema.
Posledično v takšnem sistemu vsebina kaznivih dejanj, ki jih zakonodajalec zapisuje v zakone, ne odraža pričakovanj ljudi, temveč je predvsem posledica delovanja najbolj zvitih interesnih skupin, ki ne samo, da vplivajo na oblikovanje zakonov, temveč imajo nekatere tudi neposredno moč vplivanja na njihovo izvajanje. In stranski učinek takšnega stanja je praviloma korupcija [recimo zalaganje spisov primerov vplivnih posameznikov vse dokler zadeva ne zastara].
Povsem drugače je v pretežno zasebnem pravosodju, kjer teh težav praktično ni oziroma so zelo omejene, saj je osrednji pogoj za začetek procesa konkretna prijava nekega dejanja, ki je povzročilo nastanek škode. Takšna obravnava kaznivega dejanja je popolnoma naravna, če vemo, da je škodo moč povzročati na nešteto možnih načinov, ki se v času seveda spreminjajo. Tako mora biti tudi odločanje o tem, kaj je kaznivo in kaj ne, dinamičen proces, če želimo imeti takšen sistem zagotavljanja reda in miru, ki bo v vsakem trenutku kar se da dobro vzpodbujal vzorno vedenje v družbi. Odločitve o tem, kaj je kaznivo in kaj ne, se v pretežno tržnem sistemu prilagajajo vsakokratni situaciji oziroma konkretnim odločitvam sodnika, predvsem pa izhajajo iz žrtev in njihovih konkretnih prijav škodnih primerov. Zasebno pravo temelji na Hayekovem spontanem razvoju družbenih razmerij in na osnovnih ugotovitvah o tem, da se prihodnjih družbenih razmerij, torej niti tega, kaj je to kaznivo dejanje, ne da učinkovito določati za vnaprej, ampak lahko na to vprašanje odgovori le spontani razvoj konkretnih okoliščin na podlagi konkretnih primerov. Edini objektivni kriterij kaznivega dejanja je lahko povzročitev smrti oziroma hudih telesnih poškodb s posledicami invalidnosti.

Monopolizacija pravosodja in centralno financiranje
V monopolno organiziranem pravu imajo sodišča in policija dejansko monopolno moč nad izvajanjem storitev zagotavljanja reda in miru v družbi, saj je vsa moč odkrivanja kaznivih dejanj, presojanja kaznivih dejanj, kaznovanja prekrškarjev in ravnanja z zaporniki v zaporih popolnoma v njihovih rokah. Posledično je strošek, ki ga plačajo koristniki storitev pravosodja v takšnem okolju višji, kot bi bil v pravosodnem sistemu z vključeno zasebno iniciativo.
Slika stroškovne neučinkovitosti v sistemu monopolno organizirane ponudbe storitev zagotavljanja reda in miru postane še nekoliko bolj jasna ob njenem pretežno centralnem financiranju, ki namesto na tržnih osnovah, praviloma temelji na lestvicah nagrajevanja zaposlenih v pravosodju in policiji glede na vnaprej določene kriterije.
Centralno financiranje povečuje moralni hazard pri prijavljanju domnevnih kaznivih dejanj, kar lahko vodi v naslednjo spiralo dvigovanja stroškov in zniževanja učinkovitosti: dolge čakalne vrste – javni pritiski za znižanje čakalnih vrst – zahteve za dvig plač – umikanje zahtevnejših primerov in reševanje manj zahtevnih itd.
Po drugi strani pa birokratske lestvice nagrajevanja predstavljajo dodaten vir neučinkovitosti, saj izvajalce storitev reda in miru usmerjajo v točno določeno obliko vedenja, ki je lahko celo v nasprotju s konkretnimi potrebami na terenu [recimo nagrajevanje policistov glede na število ustavljenih avtomobilov jih usmerja v intenzivnejše ustavljanje avtomobilov, čeprav bi recimo v določenem okraju bilo več povpraševanja po preprečevanju tatvin ipd.].

Sklepna misel
Teorija zasebnega prava je že zelo natančno obdelana in gre v svoji limiti do popolne privatizacije celotnega pravosodnega sistema. Vendar se moramo zavedati, da živimo v času, ko hitra in učinkovita preobrazba sicer šepavega monopolnega prava v smer zasebnega prava ni mogoča, in sicer zavoljo prepletenosti razmerij znotraj obstoječih pravosodnih sistemov, kakor tudi med pravosodnimi sistemi različnih držav. V vsakem primeru je stanje neučinkovitosti monopolnih pravosodnih sistemov, tudi slovenskega in nemškega, zrelo za dodajanje elementov ponudbe in povpraševanja v sistem zagotavljanja reda in miru. In slovenska država bo pristala na poti, da postane pravna v pravem pomenu besede.

Mitja Steinbacher

objavljeno v Tribunalu, 2. oktobra 2008